[摘 要]占有是一种对物的事实上的管领力，对占有的保护有利于社会平和秩序的维持，有利于物权体系的完善。对占有物权法上的保护可分为自力救济和公力救济即占有保护请求权。占有保护请求权不同于物权请求权，它是以保护占有的现实状态为宗旨的独立的请求权。在立法中如何规制占有保护请求权是一个不可回避的问题。在我国物权法制订高潮的今天探讨这个问题，对于占有制度的构建有着重大的现实意义。
[关键词]占有 物权请求权 占有保护请求权
虽然我国现行的民法通则没有规定占有制度，但建立完善的占有制度，确认占有保护请求权，乃是立法的必然。我国物权法草案二次审议稿第五编设立了占有制度（共10条），其中对占有保护请求权第296条第1款规定：“占有的不动产或者动产被侵夺的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害；因侵夺或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”；第2款规定：“前款规定的请求权，自侵夺或者妨害发生之日起一年内没有行使的，该请求权消灭。”。对占有以条文的形式明确予以规定，这在我国民事立法中是一个巨大的进步。但该草案对占有物权法保护的规定还存在一些不足，如没有规定占有的私力救济，没有考虑妨害危险对占有的影响等。我国物权法草案对占有的物权法保护规定的还不甚完善，笔者拟就占有保护请求权予以分析和探讨，以期在物权立法中能给占有保护制度以更全面更完善的规定。
一、占有的保护
占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。[1] 简言之，占有是指对于物的事实上的管领力[2]，它属于事实而非权利。既然占有不是权利更不是物权，那为何能够获得物权法上的保护呢？笔者认为，主要在于占有作为一种事实状态体现了财产秩序，占有的现状也构成一种社会生活秩序，法律之所以要保护占有，并不一定是为了寻求对真正权利人的保护，而是为了维护社会财产秩序和生活秩序的稳定。同时，对于本权的保护及债权的利用人的保护也有着重大的现实意义。对占有的保护可分为债权法上的保护和物权法上的保护，后者又可分为占有的自力救济和公力救济即占有保护请求权。
占有保护请求权，是指在占有人的占有被侵夺、妨害或者有妨害的危险时请求侵害人为一定行为或不为一定行为的能力。关于此项请求权，有称占有人之物上请求权、占有人之请求权、占有物上请求权、基于占有而生之请求权或占有保护请求权。[3] 占有是一种事实状态，占有制度是不问现实的占有的状态是否正当而一律加以保护的制度，它的宗旨是维持社会秩序的和平稳定。占有保护请求权，正是基于此所产生的请求权，故笔者认为，“占有保护请求权”这一概念更确切地说明这一请求权的本质，而且也一目了然即乃对占有的保护。
二、占有保护请求权的性质
一项制度是在与其他相关制度的比较中彰显其本质特性的，占有保护请求权也不例外。下面笔者拟以物权请求权这一极容易跟占有保护请求权相混淆的制度为参照，对这两种制度做一比较，以期探究占有保护请求权的本质，领悟其内涵，从而更加科学合理的予以相应的制度构建。
1、占有保护请求权是法律为保护占有的事实而赋予的，占有是事实而非权利，自然也就不可能由权利体现于外部而产生一种救济性的权利。占有保护请求权作为一种救济性权利实乃法律的特别赋予，以使物的现实占有人能继续保持其占有状态，维护社会平和稳定的秩序。它的功能仅仅在于恢复占有人对物的占有，而不涉及占有物的权利归属问题。而物权请求权是与物权的支配性、排他性联系在一起的，是基于物权的支配性和排他性而衍生出来的一种防卫性请求权，权利人享有物权时，自然就享有了物权请求权，实际上物权请求权并不需要法律的特别赋予，而是物权的效力或权能的自然体现。它的功能表现为物权圆满状态的恢复，使物之权利归属得以确定，因而一般具有终局性和确定性。
2、占有保护请求权以占有被侵害为要件，占有被侵害时始产生占有保护请求权。而物权请求权作为物权内在机能的外部体现，自始存在，即从取得物权的同时就取得物权请求权，而在物权遭受侵害时，从“潜在”的权利变为“现实”的权利，成为可行使的权利。
3、物权请求权以物权的存在为前提，无物权即无物权请求权。而作为占有保护请求权行使主体的占有人，可为有权占有，也可为无权占有，即使是无权占有也受法律保护，他人不能以强力侵夺，因占有是对事实和秩序的保护。有权占有中，占有人的本权可为物权，也可为不可对抗第三人的债权性质的权利。在无权占有或占有人基于债权而占有的情况下，若其占有受他人，尤其是占有物所有人之外的他人侵害时，占有人无物权请求权行使的可能，而法律赋予其占有保护请求权以保护其占有的事实，并进而保护其可能存在的占有背后的本权（主要是债权性质的权利），则其利益，甚或占有物所有人的利益得到了保障。因此占有保护请求权实有其独立存在的价值，无法由物权请求权所代替。
4、占有保护请求权的行使贵在神速、迅捷，同时如在较长时间内不行使，他人对占有物的侵害己成既成事实，形成新的秩序，对此新的秩序的破坏有时并非妥当，因此法律往往对占有保护请求权的行使设定较短的期限，如我国台湾“民法”规定为1年，此期限性质上为除斥期间[4]，不适用中止、中断和延长的规定。而且，在诉讼中往往适用简易程序。而物权请求权除所有物返还请求权受取得时效的限制外，其他权利并不适用诉讼时效，得随时行使。物权请求权的行使如依诉讼方式为之，原则上适用普通程序。
综上所述，占有保护请求权不同于物权请求权，两者不能代替。在逻辑定位上，占有保护请求权应是与物权请求权、债权请求权相并立的一种独立的请求权。因此，各国民法对之加以严格区分，分别规定于不同的章节中。
三、法人占有保护请求权主体
在占有制度的设计中，法人能否成为占有保护请求权的主体是一个颇具争议的话题。问题的关键在于法人可否成为占有的主体。有学者认为，占有是一法律事实，而非法律行为或准法律行为，故占有之主体应有自然的意思能力，而对物有事实上的管领力。法人乃法律拟制之权利义务主体，故其得否为占有之主体，不无疑问？ [5 ]笔者认为，这种观点值得商榷。占有不同于持有，占有指对物的事实上的管领力。所谓的对物事实上的管领力，指对于物得为支配，并排除他人干涉。[6 ]法人作为民事主体，具有民事权利能力和民事行为能力，具有自己的行为意思（尽管这种意思最终通过一定的自然人表现出来），可以对物进行支配，并排除他人的干涉，如法人可以成为所有权的主体，行使对物的占有、支配权利。可见，法人具有相应的意思能力，能够对物进行事实上的支配。法人的意思通常是通过其特定的机关（如法定代表人、董事等）表现出来。董事作为法人的机关，而机关的行为，法律上为法人本身的行为，故法人机关的占有，即视为法人本身的占有，当然必须限定在执行职务的范围内。概言之，法人机关并非一独立之个体，而是法人之延长，宛若法人之器官，成为法人之一部，因此法人机关的占有不是媒介占有也不是辅助占有，而是法人本身的占有。再者，在现代社会，法人已成为民事活动主体的重要组成部分，成为市场经济活跃的主体。对物进行事实上的管领力的主体不再仅仅是自然人，而且还包括法人。对法人占有秩序的破坏以及法人对他人占有的破坏对社会的和平稳定秩序造成的影响或产生的冲击不亚于自然人占有关系遭受破坏对社会秩序的影响。总上，笔者认为，法人可以成为占有的主体，对法人的占有也应给予保护。只有这样才能真正符合占有制度设立的根本宗旨和目的。解决了法人成为占有主体的问题，法人能否成为占有保护请求权主体的问题也就相应解决了。
四、占有保护请求权的种类
占有保护请求权具体可以分为占有物返还请求权、占有妨害排除请求权及占有妨害防止请求权。
1、占有物返还请求权，指占有人在其占有被他人侵夺以后，可依法请求侵夺人返还占有物，它以占有被侵夺为要件。侵夺，指非基于占有人的意思而排除占有人对物的事实上的管领力。占有被侵夺后需要形成占有状态，返还请求权的相对人总的来说是一定范围内的现在占有人。“现在”体现追及性。“一定”体现有限性。由于无权占有与侵夺占有不同，占有返还请求权没有像所有物返还请求权一样的追及性。侵夺后形成侵夺人占有状态，行使该项权利没有疑问，形成第三人占有的，可以对概括继受人和恶意特定继受人行使该项权利。
如占有人因自己的意思丧失占有，即使存在欺诈、胁迫，也不能享有该项权利。拾得遗失物，租赁、借用期限届满而不返还物的对当前占有人没有这项权利。相反当前占有人可针对出租人及第三人的侵夺获得占有保护。行使该项请求权，占有人应该证明占有事实、侵夺行为及因果关系。请求返还的内容，是在有物理上或法律上有返还可能时，回复原有的占有状态。如毁损灭失而无法回复的，应依照侵权责任或占有回复请求权的规定进行赔偿。占有经行使请求权回复后，视为继续，取得时效并不中断。
2、占有妨害排除请求权，指占有人在其占有受到他人妨害时，有权请求除去妨害。排除对占有的妨害，可以用私力对抗的方式，超出了“即时”行使的界限后，只有通过公力请求排除妨害。由于社会生活联系紧密，生活空间的公共化，一人的物或事常常需要获得他人的容忍，所以一定限度内影响他人的不成立妨害。占有妨害有动的妨害和静的妨害两种（垃圾倾倒行为和倾倒后形成的状态），可结伴而生，可单独存在。[7]静的妨害多指因动的妨害而生的结果或影响的持续存在（起诉时，动的妨害大多己经停止），也有第三人或自然力引起但相对人应负责的情况。由此，请求除去妨害的相对人除了妨害人外还有对妨害有除去义务（支配力）的人，如风吹树倒入邻地时树的主人，外人破坏石墙倒入他人土地时的石墙主人。王泽鉴将妨害人分为行为妨害人和状态妨害人，即“因其行为妨害占有之人和因其意思容许妨害占有状态存在之人”。[8] 乙租住甲的房屋，制造噪声妨害，是行为妨害人，而甲是状态妨害人，两人都可以成为相对人。笔者认为这种扩大妨害人理解的分类有其合理性，但是应该注意，私力救济的防御权行使时状态妨害及行为人不是防御的对象。占有辅助人虽然可以是占有防御的对象但不是该项请求权的相对人。 该项请求权的内容在于请求妨害人以其费用除去妨害而恢复原状。受害人以自己费用除去妨害时，可以依照不当得利或无因管理请求返还所支出的费用。受害人行为使妨害扩大时，不影响侵害人相对人的地位，但费用负担上，应减轻加害人责任。妨害应该在该请求权行使时存在，如果之前妨害因各种原因消失的，则该请求权消灭。妨害状态虽然存在但不能因任何人的力量除去时，该请求权亦消灭。
3、占有妨害防止请求权，指占有人的占有有可能遭受他人的妨害时，占有人有权请求他人采取一定的措施防止发生损害占有的后果。该请求权旨在阻却将来发生之妨害。“我不必等到我的邻居，在事实上已越界建筑时，才可以主张请求权；而只要所有的情况（如有建筑设计图）均表明，他有为此举之意图，则我就可以主张请求权。”[9 ]故在请求排除已存在的妨害之请求权以及请求排除侵害之请求权之外，妨害防止请求权有其适用之余地。该请求权的对象是尚未发生，但有将来发生之可能的危险行为，如邻家一树因大风将歪倒至邻家房屋上，邻屋之占有人则有请求大树的主人排除危险的权利。
该请求权的相对人，是造成危险或对危险有除去支配力（义务）的人。如果危险是由占有人的原因造成，占有人即无该项请求权。而如果危险的原因力，来自于他人和占有人，应该认为占有人也有请求权，只是相应减轻他人所应承担的除去妨害费用。为及时维护占有人利益，占有人可以先行以自己的力量除去妨害，并可以依照不当得利或无因管理的规定，请求返还所支出的费用。在受害人没有事先除去妨害，直接向相对人行使该项权利时，费用负担是当然包括在相对人作出防止行为当中的。占有妨害防止请求权以权利行使时危险存在为前提，如果危险因各种原因在此前消除的，则该请求权因丧失请求对象而消灭。
五、我国物权法草案占有保护请求权的完善
我国物权法草案二次审议稿第296条只规定了占有物返还请求权和占有妨害排除请求权，而没有规定占有妨害防止请求权，即没有考虑妨害危险对占有的影响。这种关于占有保护请求权的规定是不完善的，它割裂了占有保护请求权的完整体系，对占有的保护也是不充分、不科学的。法律的价值重在引导和预防，而不仅仅在于事后的制裁和惩罚。现实生活中，对占有的侵害不仅仅包括“侵夺”和“妨害”，还有即将造成妨害的危险。在危险发生之时，占有人若不具有妨害防止请求权，那么只有等到侵夺或妨害的实际发生之后，才有权保护自己的权利。这样，不仅会对占有人的占有造成极大的损害（有时是难以弥补的），即使后来通过法律予以救济，这也是对社会资源的一种浪费。这显然违背了现代社会法律的经济效益原则，对占有的保护也极为不力。正因为如此，设立占有制度的国家基本上都规定了占有妨害防止请求权，给占有以全面、充分的保护。譬如，德国民法典第862条规定“在占有有受到继续妨害之虞时，可以请求防止其妨害”；法国民诉法规定的“责令废除新建筑之诉”；我国台湾地区“民法”第962条规定“占有有被妨害者，得请求防止其妨害。”综上，笔者认为，我国未来的物权法应明确规定占有妨害防止请求权，以期对占有以全面充分的保护，从而顺应占有制度设立的初衷。
另外，我国物权法草案第296条第1款在规定占有保护请求权的同时，还规定“因侵夺或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”。“有权请求损害赔偿 ”，显然是债法上的请求权，而占有保护请求权则是物权法上的请求权，这种试图对复杂的占有物权保护和债权保护用以一个条文“一网打尽”的做法是不足取的，因为他破坏了占有保护请求权的完整体系。该条第2款规定“前款规定的请求权，自侵夺或者妨害发生之日起一年内没有行使的该请求权消灭”。这里的“前款规定的请求权”是否包括前款中的损害赔偿请求权？若包括，能否适用“一年内没有行使的该请求权消灭”的规定？若适用，对占有的债权保护是否有除斥期间的规定的必要？这里的损害赔偿请求权是否应当适用民法的普通诉讼时效即2年的规定呢？对于以上问题，我们应当认真思考。占有保护请求权的形式贵在神速、迅捷，同时如在较长时间内不行使，他人对占有物的侵害已成既成事实，形成新的秩序，对此新的秩序的破坏有时并非妥当，因此法律往往对占有保护请求权的行使设定较短的保护期，如我国台湾地区“民法”规定1年。可见，1年期间的限制是为了在新、旧物权关系之间维持利益的平衡和社会秩序的稳定，而对损害赔偿则没有这个必要，因为在损害发生的情形下，秩序已经明晰，适用2年的诉讼时效规定不仅可以达到稳定秩序这一目的，而且更有利于对占有人的保护（更长的期间）。兼于此，笔者认为对损害赔偿请求权问题应另设条款规定为妥。综上所述，结合我国的具体情况，借鉴国外的立法例，我国未来的物权立法关于占有保护请求权应这样规定：
“占有的不动产或者动产被侵夺的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害；占有有被妨害的危险的，占有人有权请求防止其妨害。”
前款规定的请求权，自侵夺或者妨害发生或者危险发生之日起一年没有行使的该请求权消灭。
参考文献：
[1]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年4月第1版，第811页。
[2]除日本把占有作为权利规定外，大部分国家都把其作为事实规定。参见陈华彬：《外国物权法》，法律出版社2004年版，第334页。
[3]参见姚瑞光：《民法物权论》，第424页。
[4]也有学者认为是消灭时效，参见王泽鉴：《民法物权：用益物权。占有》，中国政法大学出版社2001年版，第362页。结合占有保护请求权的性质及设立宗旨，笔者认为此期间为除斥期间。
[5]苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第50页。
[6]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第788页。
[7]谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社1999年版，第1019页。
[8]王泽鉴：《民法物权：用益物权。占有》，中国政法大学出版社2001年版，第359页。
[9]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上），张双根译，法律出版社2004年版，第241页。
